Schijnzelfstandigheid: wat is het en hoe vermijden?

Inhoudsopgave:

• Wat is een schijnzelfstandige?

• Hoe vermijd je schijnzelfstandigheid?

• Welke gevolgen heeft schijnzelfstandigheid voor de schijnzelfstandige?

• Hoe vermijd ik schijnzelfstandigheid als consultant/freelancer?

• Administratieve Commissie ter regeling van de Arbeidsrelatie

• Schijnzelfstandige in de realiteit: een concreet voorbeeld

• In risicosectoren gelden specifieke criteria voor schijnzelfstandigheid

• Wat als je van werknemer naar zelfstandige samenwerking wil voor eenzelfde werkgever?

Wat is een schijnzelfstandige?

Een schijnzelfstandige is een werknemer die onder het sociaal statuut van een zelfstandige werkt, terwijl deze in werkelijkheid gewoon een beroepsactiviteit uitoefent bij een werkgever. Schijnzelfstandigheid kan zowel bij een vennootschap als bij een eenmanszaak voorkomen.

Belangrijk bij schijnzelfstandigheid is de gezagsrelatie tussen de schijnzelfstandige en de werkgever. Wanneer er sprake is van een gezagsrelatie, dan zou de zelfstandige eigenlijk als werknemer in loondienst moeten werken.

Waarom is schijnzelfstandigheid verboden?

Een schijnzelfstandige voert een beroepsactiviteit uit op zelfstandige basis, hoewel deze feitelijk exact hetzelfde doet als een werknemer. Je zou jezelf kunnen afvragen, wat is hier mis mee? Toch handig voor die zelfstandige dat die zo'n grote klant heeft gevonden waarbij hij bijna fulltime voor kan werken? Weg onzekerheid!

Schijnzelfstandigheid is verboden omwille van twee redenen: om de zelfstandige te beschermen tegen misbruik van een opdrachtgever en om sociale fraude te vermijden.

Een (schijn)zelfstandige heeft namelijk geen arbeidscontract dat recht geeft op een opzegvergoeding, vakantiegeld, een dertiende maand of een gewaarborgd loon in geval van ziekte of arbeidsongeschiktheid. Een zelfstandige bouwt ook geen of erg weinig sociale rechten op via zijn inkomen, dat moet een zelfstandige via andere kanalen zelf doen.

Je opdrachtgever daarentegen heeft enkel maar voordelen als jij op zelfstandige basis voor hem werkt. Hij betaalt namelijk geen patronale bijdrage. Omdat je opdrachtgever je op zelfstandige basis inhuurt, moet hij enkel jouw facturen voor bewezen diensten betalen en geen sociale bijdragen of bedrijfsvoorheffingen doorstorten aan de overheid.

Hoe vermijd je schijnzelfstandigheid?

Schijnzelfstandigheid is een vorm van sociale fraude en dient te allen tijde vermeden te worden. Maar hoe doe je dat dan, schijnzelfstandigheid vermijden? De arbeidsrelatiewet heeft vier criteria vastgelegd waar een echte zelfstandige aan moet voldoen, al zijn deze soms nog voor enige interpretatie vatbaar:

1. De wil om als zelfstandige te werken

De wil om als zelfstandige te werken is het vertrekpunt voor de beoordeling of er al dan niet sprake is van schijnzelfstandigheid. De "wil" is echter maar een vaag begrip. In de praktijk betekent de "wil" dat jij en je opdrachtgever een bepaald statuut kiezen, in dit geval het sociaal statuut van een zelfstandige samenwerking. De sociale inspectie gaat bij controle er ook vanuit dat jij en je opdrachtgever goed genoeg weten wat het verschil is tussen het werknemers- en zelfstandigenstatuut en dat jullie alsnog de meest passende benaming voor jullie samenwerking hebben gekozen.

Om zeker te zijn zet je best alles op papier. In theorie is schriftelijk mailverkeer voldoende om aan te tonen dat het gaat om een zelfstandige samenwerking, maar om zeker te zijn maak je best een officieel samenwerkeringscontract op. Vermeldt hierin duidelijk dat jij, onder de vorm van een vennootschap of een eenmanszaak, één of meerdere projecten zal uitvoeren op zelfstandige basis voor je opdrachtgever.

2. De vrijheid van je werk

Heb je de vrijheid om te kiezen welke opdrachten je aanneemt en welke niet? Heb je daarbij ook de vrijheid om eventueel zelf mensen in dienst te nemen of met onderaannemers te werken als je de organisatie op je eentje niet rond krijgt? Heb je geen beperkingen op andere samenwerking met meerdere opdrachtgevers? Mogelijk heb je richtlijnen of tips gekregen, maar ben je daarin vrij om zelf te beslissing hoe je de opdracht vervult? Dan heb je volledige vrijheid van je werk en is er geen sprake van schijnzelfstandigheid.

3. De vrijheid van je werktijd

Heb je de vrijheid om zelf te kiezen waar, wanneer en hoeveel je werkt? Dan zit je goed. Wanneer je opdrachtgever echter vraagt om binnen een bepaalde tijdsperiode bereikbaar te zijn en/of hij je verbiedt om op zaterdag te werken, dan is de kans groot dat de sociale inspectie een vermoeden van schijnzelfstandigheid gaat krijgen.

4. Hiërarchische controle

Niets zo vervelend dan die wekelijkse stand van zaken vergaderingen. Dat is uiteindelijk één van de redenen waarom je zelfstandige bent geworden. Een typisch aspect van zelfstandige zijn is dat zelfstandigen hun eigen baas willen zijn. Werken onder een gezagsrelatie met een werkgever past hier duidelijk niet in.

Vraagt je opdrachtgever echter om systematische en uitgebreide rapportage over je vordering? En moet je ziekte verantwoorden of vakantie op voorhand laten goedkeuren? Dan gaan er zeker alarmbellen afgaan bij de sociale inspectie over het vermoeden van schijnzelfstandigheid.

Welke gevolgen heeft schijnzelfstandigheid voor de schijnzelfstandige?

Schijnzelfstandigheid is sociale fraude en zal zwaar bestraft worden. Schijnzelfstandigheid heeft namelijk ingrijpende gevolgen voor het Belgische systeem van sociale zekerheid. Het spreekt voor zich dat de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) bovenstaande criteria dan ook streng controleert en wanneer schijnzelfstandigheid wordt vastgesteld, hier sancties aan koppelt.

Herkwalificatie bij verdoken arbeidsovereenkomst

Wanneer de arbeidsrechtbank oordeelt dat er sprake is van een verdoken arbeidsovereenkomst en je als schijnzelfstandige bestempeld wordt, dan volgt er een herkwalificatie van de samenwerkingsovereenkomst die jij had met je opdrachtgever. In feite zet de arbeidsrechtbank de samenwerkingsovereenkomst om in een arbeidsovereenkomst: vanaf nu val je onder het sociaal statuut van een werknemer en is je opdrachtgever je werkgever.

Gevolgen van een herkwalificatie

De gevolgen van een herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer zijn zwaar, maar worden voornamelijk door de werkgever (opdrachtgever) gedragen. De voornaamste gevolgen kaderen in de sociale zekerheid en belastingen.

Sociale zekerheid

Bij een herkwalificatie van een zelfstandige samenwerking naar een werkgever en werknemer samenwerking, dan is de werkgever zowel de werkgevers- als de werknemersbijdrage verschuldigd aan de sociale zekerheid. Deze verschuldigingen kunnen tot drie jaar retroactief teruggevorderd worden door de RSZ. Wanneer er duidelijk sprake is van fraude, wordt dit zelfs zeven jaar. Belangrijk hierbij is dat de opdrachtgever deze werknemersbijdrage niet mag verhalen op de geherkwalificeerde werknemer, tenzij dit als specifieke clausule is vermeld in het samenwerkingscontract dat je hebt ondertekent.

Omdat er bij schijnzelfstandigheid gesproken wordt over sociale fraude hangt hier ook nog eens een boete aan vast: nalatigheidsinteresten en een eenmalige bijdrageopslag van 10%.

Belastingen

Als zelfstandige ben je zelf verantwoordelijk voor het betalen van je belastingen. Wanneer je zelfstandige samenwerking met een opdrachtgever echter geherkwalificeerd wordt naar een werkgever en werknemer samenwerking, dan is je werkgever heel wat achterstallige bedrijfsvoorheffing schuldig aan de Belgische fiscus.

Ook hier kan een verhoging of een boete van toepassing zijn. Wel belangrijk om te weten is dat de achterstallige bedrijfsvoorheffing teruggevorderd kan worden van de werknemer, wat dus in tegenstelling is tot de sociale zekerheidsbijdragen hierboven besproken.

Bijkomende vorderingen

Naast betalingen aan de sociale zekerheid en de Belgische fiscus brengt een herkwalificatie van een zelfstandige samenwerking naar een arbeidsovereenkomst vaak ook een hoop verordeningen met zich mee, deze keer in het voordeel van de zelfstandige:

• Een loonvordering tot het verkrijgen van achterstallig loon indien de uitbetaalde vergoeding beduidend lager lag dan het wettelijk minimumloon;

• Een verordening tot het uitbetalen van enkel en dubbel achterstallig vakantiegeld;

• Een verordening tot het uitbetalen van achterstallige vergoeding van feestdagen;

• Een verordening tot het uitbetalen van achterstallig dertiende maand.

Van zelfstandige naar werknemer

Bij een herkwalificatie ga je van het sociaal statuut zelfstandige naar het sociaal statuur werknemer. Ook voor de zelfstandige heeft deze herkwalificatie negatieve gevolgen.

Als zelfstandige heb je waarschijnlijk onkosten ingediend via je btw-administratie. Omdat je nu onder het sociaal statuut van een werknemer valt, kan de btw-aftrek van deze facturen betwist worden.

Als schijnzelfstandige heb je ook geen recht op vooropzeg of op een opzeggingsvergoeding als je werkgever nu beslist om je overeenkomst te verbreken.

Hoe vermijd ik schijnzelfstandigheid als consultant/freelancer?

Informeer je over de criteria waarop de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid op controleert om na te gaan of er sprake is van schijnzelfstandigheid of niet in je freelance opdracht. De criteria vind je bovenaan in dit artikel.

Samengevat is het belangrijk om op papier te hebben dat het gaat om een zelfstandige samenwerking waarbij jij als zelfstandige volledige vrijheid hebt over waar, wanneer, hoe en met wie je het project afwerkt. Er mag geen sprake zijn van gezag of hiërarchische controle van de werkgever, je opdrachtgever.

Ook zijn er enkele praktische tips die je kan toepassen om een vermoeden van schijnzelfstandigheid de kop in te drukken:

• Wees argwanend voor typische arbeidsovereenkomst termen zoals vakantiegeld, vaste vergoeding en dertiende maand. Zulke termen horen niet thuis in een samenwerkingsovereenkomst tussen een zelfstandige en een opdrachtgever;

• Koop je eigen werkmateriaal: neem geen IT- of werkmateriaal aan van je opdrachtgever maar koop die laptop of werkschoenen zelf en breng ze als onkosten in;

• Wees voorzichtig met exclusiviteitsclausules of zogenaamde non-compete contracten. Zelfstandigen kiezen zelf voor wie ze werken en hebben daarbij meestal meerdere opdrachtgevers;

• Bepaal zelf je prijs en zorg ervoor dat deze in lijn is met andere gelijkaardige opdracht en projecten die je in het verleden al eens hebt uitgevoerd;

• Voorzie je facturen van duidelijke betaalvoorwaarden.

Administratieve Commissie ter regeling van de Arbeidsrelatie

Heb je twijfels over je werksituatie? Dan is de Administratieve Commissie ter regeling van de Arbeidsrelatie het antwoord. Deze commissie controleert en beslist of er sprake is van schijnzelfstandigheid. Eenmaal de Commissie iets beslist, dan is deze beslissing bindend voor zowel de RSZ, RSVZ en jij als (schijn)zelfstandige.

Schijnzelfstandige in de realiteit: een concreet voorbeeld

Jan heeft jarenlang gewerkt als energieconsulent bij een klein, familiaal adviesbureau. Nu hij voldoende jaren ervaring op zijn CV heeft staan, wilt hij het graag op eigen kracht proberen en als zelfstandige consulent aan de slag gaan. Zijn vrouw is immers in verwachting van hun eerste kindje, en als zelfstandige heeft hij veel meer flexibiliteit en vrijheid.

Na het succesvol afwerken van enkele kleinere projecten voor verschillende opdrachtgevers, krijgt Jan een groot adviesbureau in zijn vizier. Het adviesbureau focust zich volop op de groene transitie van de bedrijvenwereld, en daar hoort natuurlijk een energieconsulent bij. Het is zo'n grote opdracht dat Jan minstens 2 of 3 dagen per week werk zal hebben bij deze opdrachtgever. Jan voelt zich opgelucht. Een kindje krijgen is niet goedkoop, maar met zo'n grote opdrachtgever komt het vast wel goed.

Om zeker te zijn dat hij hier niet het risico loopt op schijnzelfstandigheid, contacteert hij de Administratieve Commissie ter regeling van de Arbeidsrelatie. De Commissie heeft toch wel enkele bedenkingen bij de samenwerking tussen Jan en het adviesbureau:

• Elke maandag voormiddag staat een meeting ingepland. Dit is nodig om alle neuzen in dezelfde richting te houden en te rapporteren over de stand van zaken van de projecten die lopende zijn.

• Het adviesbureau brengt steeds klanten aan. Jan kan niet kiezen wie hij wel of niet adviseert.

• Om een gezonde work-life balance te behouden staat het adviesbureau erop dat Jan niet na 18:00 werkt en niet tijdens het weekend.

Gebaseerd op de bovenstaande argumenten concludeert de Commissie dan ook dat er sprake is van schijnzelfstandigheid tussen Jan en het adviesbureau:

• Jan is niet vrij om ongecontroleerd zijn werk te doen. Hij moet zich elke maandag verantwoorden in de wekelijkse meeting. Er is dus sprake van een hiërarchische relatie.

• Jan is ook niet vrij om zijn eigen werktijd in te delen. Het adviesbureau heeft namelijk als voorwaarden dat hij niet na 18:00 en niet in het weekend mag werken voor hen.

• Jan heeft geen exclusiviteitscontract. Hij mag dus gerust ook voor andere opdrachtgevers werken. Wanneer hij voor het adviesbureau werkt, dan bepaalt het adviesbureau wel welke projecten Jan mag opnemen. Jan is in de eerste plaats dus een uitvoerder. Hij heeft niet de vrijheid om binnen het adviesbureau zelf initiatieven op te nemen.

Als Jan en het adviesbureau op deze manier zouden samenwerken, dan zal de Administratieve Commissie ter regeling van de Arbeidsrelatie oordelen dat Jan niet op zelfstandige basis voor het adviesbureau kan werken en wordt hun samenwerkingsovereenkomst omgezet in een arbeidscontract.

In risicosectoren gelden specifieke criteria voor schijnzelfstandigheid

De overheid heeft enkele risicosectoren geïdentificeerd waar schijnzelfstandigheid disproportioneel vaker voorkomt. Het gaat om de sectoren bouw, bewaking, transport en schoonmaak en land- en tuinbouw.

Bovengenoemde risicosectoren hebben naast de algemene toetsingscriteria ook negen aparte criteria waaraan zij moeten voldoen. Wanneer minsten vijf van de negen criteria worden overschreden, dan is er gegrond vermoeden van schijnzelfstandigheid. De negen criteria zijn als volgt:

• financieel of economisch risico;

• het hebben van autonome financiële beslissingsmacht;

• het zelf bepalen van het aankoopbeleid;

• het zelf bepalen van het prijsbeleid;

• gebonden zijn aan een resultaatsverbintenis;

• geen garantie op een vaste vergoeding;

• vrijheid om eigen personeel aan te werven;

• als onderneming meer dan één opdrachtgever hebben;

• het hebben van eigen bedrijfsmiddelen zoals een auto, kantoor en IT-materiaal.

Bovenstaande criteria gelden trouwens enkel als je niet met iemand uit je familie (tot de derde graad) werkt of niet met iemand met wie je samenwoont werkt. Ook als je met een bedrijf samenwerkt dat voor meer dan 50% in de handen is van familie tot in de derde graad of de persoon met wie je samenwerkt, gelden bovenstaande criteria niet.

Wat als je van werknemer naar zelfstandige samenwerking wil voor eenzelfde werkgever?

Het kan gebeuren dat je al een tijde bij een bepaalde werkgever werkt, maar dat het toch kriebelt om te ondernemen. Je besluit om zelfstandige te worden, maar omdat je zo'n goede relatie hebt met je ex-werkgever, wil je graag op zelfstandige basis blijven samenwerken. Kan dit?

Ja, maar. Je bent ondertussen aan het einde van het artikel gekomen, dus je weet al welke "maar" er volgt. Bovenstaande situatie heeft een groot risico op schijnzelfstandigheid. Het spreekt ook voor zich dat dit niet voor elke soort job gaat werken. Een zelfstandige kassamedewerker zal bijvoorbeeld snel op de radar van de sociale inspectie komen. Onderstaande checklist kan je helpen om te voorkomen dat je als schijnzelfstandige aan de slag gaat bij je vorige werkgever:

4 criteria:

1. de wil om als zelfstandige te werken

2. de vrijheid van je werk

3. de vrijheid van je werktijd

4. geen hiërarchische controle van je opdrachtgever